Contrats de Location et Risques Opérationnels – Comment s’en prémunir ?

C’est désormais chose faite : la Cour de cassation a tranché ! C’est du moins ce qu’elle affirme dans son communiqué[1] relatifs à deux arrêts récents de la Chambre mixte (arrêt n°275 et arrêt n°276 du 17 mai 2013)[2] : « Par ces décisions, la Cour de cassation remplit pleinement son rôle normatif, de création prétorienne du droit, mais exerce aussi sa fonction régulatrice, visant à harmoniser la jurisprudence sur l’ensemble du territoire. » et ce que semble démontrer les différentes décisions intervenues depuis cette date et statuant toujours dans le même sens.[3]

Ainsi « les contrats concomitants ou successifs s’inscrivant dans une opération incluant une location financière » sont désormais présumés interdépendants, la résiliation du contrat principal entrainant la résiliation de la location.

La question se pose donc de savoir comment les loueurs et établissements financiers peuvent, encadrer cette nouvelle forme de risque récurrent.

ETAT DES LIEUX

L’article 1134 du Code Civil français est limpide :

« Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi ».

Cette disposition, gage de sécurité juridique et économique, est toutefois soumise au pouvoir d’appréciation des juges du fond qui disposent du pouvoir souverain d’interpréter les contrats et de rechercher la commune intention poursuivie par les parties au contrat lorsque les termes du contrat concerné ne sont pas clairs et précis.

Sur ce fondement, les loueurs et établissements financiers opérant dans le domaine de la location opérationnelle ont, depuis de nombreuses années, intégré dans les contrats signés avec leurs clients locataires un arsenal de clauses sensées les protéger d’un risque de contestation sur la validité du contrat de location, lorsque la fourniture et/ou la prestation associée à l’élément loué était mal ou pas exécutée. A ce titre, ces contrats contiennent en général une reconnaissance par le locataire du caractère divisible existant entre la fourniture/réalisation de l’élément et les prestations associées et la location qui résulte de la prise en charge financière de cet élément et de ses prestations associées par le Loueur, en lieu et place de son client. La contrepartie est le versement d’un loyer/redevance pour une période plus ou moins longue au terme de laquelle le locataire pourra ou non acquérir la propriété de l’élément concerné ou poursuivre la location ainsi que, bien souvent également, du fait qu’il a lui-même choisi cet élément en fonction de ses besoins.

 

La rédaction recherchée des contrats de location ainsi que la technicité des loueurs dans leur approche commerciale et marketing ont permis pendant longtemps (et tant que la part matérielle des éléments fournis a constitué la cause prépondérante du choix du client), de limiter (mais non exclure !) les risques d’interprétation par les juges des conventions signées sur la base de l’indivisibilité de ce type de conventions.

Aujourd’hui, néanmoins, la part grandissante des prestations (venant quelquefois jusqu’à se substituer complètement à la fourniture d’un élément matériel – cf. notamment la création de site Web) bouscule les pratiques et les clauses d’indépendance sont de plus en plus souvent artificielles (contrats signés en même temps, absence physique du loueur dans la relation où tout passe par le prestataire). C’est pourquoi, devant une jurisprudence divisée lorsqu’il s’agissait de reconnaitre le caractère divisible ou indivisible de ces conventions, source d’insécurité juridique dans ce type de relations contractuelles tripartites, la Cour de cassation a souhaité poser sa pierre sur cet édifice « locatif » en les qualifiant a priori d’interdépendantes (qualification qu’elle soumet néanmoins à son contrôle) et en jugeant non écrites les clauses de divisibilité contractuelle, pourtant présentes dans tout contrat de location, digne de ce nom.

Devant ce risque désormais quasi systématique, les loueurs sont démunis : ils ne disposent pas des compétences opérationnelles nécessaires pour mesurer la réalité du risque opérationnel présenté par les prestataires qu’ils paient et obtenir le respect des engagements techniques souscrits et se retrouvent contraints d’auto-porter ce type d’opération ou de les refuser (notamment, lorsqu’ils y recourent, du fait du refus de leurs éventuels re-financeurs de se voir transférer tout ou partie de l’opération du fait de l’existence du risque opérationnel encouru et de la part décroissante de la garantie qu’il est possible d’obtenir sur le matériel).

EN QUOI L’OFFRE DE SECURISATION EXÆGIS EST-ELLE UNE SOLUTION ?

Puisque les clients locataires bénéficieront désormais a priori du droit d’obtenir la résolution du contrat de location du fait de la mauvaise ou de l’inexécution de la prestation sauf au loueur à démontrer le caractère d’indépendance des conventions souscrites, il est inopportun de chercher à renforcer les clauses d’un contrat de location alors que le juge du fond, soucieux d’éviter la remise en cause de son analyse par la juridiction suprême, se penchera de manière approfondie sur l’intégralité de l’opération (contrat y compris) pour vérifier, à partir d’un faisceau d’indices (contenu de la ou des propositions commerciales, échanges entre les parties, date de conclusion des contrats, identité de cause des contrats, l’économie générale de l’opération …), le caractère de dépendance des contrats conclus.

Puisque ce qui ouvre le droit pour le client locataire de réclamer l’anéantissement de son contrat de location, c’est l’inexécution de la prestation, mieux vaut, pour le Loueur, renforcer le contrôle du prestataire afin d’être en mesure le plus tôt possible:

  • de juger de la capacité d’un prestataire – avec qui le loueur pourrait avoir un flux d’affaires conséquent – à assumer les fournitures et prestations qu’il promet ;  de suivre tout au long de l’exécution de l’opération entre le prestataire et le client locataire la bonne exécution des engagements réciproques (client/fournisseur) permettant le succès de l’opération « technique » et le déroulement sans heurts du règlement des loyers prévus au contrat de location ;
  • de disposer des analyses techniques permettant de déterminer la responsabilité des défaillances éventuelles et de faire dispenser au prestataire comme au client

 

locataire, lorsque nécessaire, les conseils méthodologiques nécessaires pour y pallier et permettre la poursuite de la location

  • de transférer, lorsque nécessaire et dans les conditions prévues, sur un prestataire de remplacement la finalisation de l’opération « technique » fermant ainsi toute contestation possible basée sur l’inexécution de l’opération.

C’est pourquoi exægis a mis en place son offre d’audit d’évaluation et de sécurisation dans les domaines des solutions informatiques, téléphonie sur IP, solutions de sécurité et de traçabilité (y compris géolocalisation) qui permet d’assurer à ses clients constitués principalement par des loueurs de solutions IT un degré convenu de fiabilité des prestations mises en œuvre par les prestataires des solutions qu’ils financent et qui sont mises à disposition de leurs clients locataires.

 

[1] http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambres_mixtes_2740/arrets_n_26504.html

[2] http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambres_mixtes_2740/275_17_26502.html http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambres_mixtes_2740/276_17_26503.html

[3] Cour de cassation Ch Comm 9 juillet 2013 N° de pourvoi: 11-14371 et http://www.legalis.net/spip.php?page=jurisprudence-decision&id_article=3897

[4] http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambres_mixtes_2740/arrets_n_26504.html Et http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambres_mixtes_2740/275_17_26502.html

[5] Cour de cassation Ch Comm 9 juillet 2013 N° de pourvoi: 11-14371 et http://www.legalis.net/spip.php?page=jurisprudencedecision&id_article=3897

Sort des contrats financés en cas d’ouverture d’une Procédure Collective

Lorsqu’une société se trouve soumise à une procédure collective (sauvegarde, redressement judiciaire, liquidation judiciaire), cela ne signifie pas que l’entreprise n’existe plus. Même en cas de liquidation judiciaire, la disparition juridique de la personne morale qu’est la société va prendre du temps, temps pendant lequel la relation contractuelle perdure, présentant quelquefois plus de risques que d’avantages pour le co-contractant de la société.

Pendant la période d’observation, l’activité de l’entreprise se poursuit pour tenter de résoudre les difficultés qu’elle rencontre. Toutefois, il se peut que certains contrats en cours alourdissent la situation financière de l’entreprise. C’est pourquoi la loi (art L622-13 du Code de Commerce) ouvre à l’administrateur nommé une option lui permettant de décider la continuation des contrats en cours. Ainsi, il n’appartient pas au co-contractant de choisir de mettre un terme au contrat en cours du fait de la situation rencontrée par l’entreprise (ouverture d’une procédure). Ce dernier peut simplement mettre l’administrateur judiciaire en demeure de se prononcer sur la poursuite de son contrat, le défaut de réponse de l’administrateur sous un mois (sauf diminution ou prolongation de ce délai maximum par le juge commissaire) entrainant résiliation du contrat concerné et ouvrant un nouveau délai d’un mois à compter de la date de résiliation pour permettre au co-contractant de déclarer, au passif de la société, la créance résultant de la résiliation.

Dans le cas où l’administrateur exerce l’option de continuation du contrat en cours, le contrat doit alors être exécuté conformément à ce que le droit commun prévoit et à ce que les Parties ont convenu contractuellement (réalisation de son objet, paiement de son prix résiliation pour inexécution notamment) et ce malgré le défaut d’exécution par le débiteur (la société soumise à la procédure collective) d’engagements antérieurs au jugement d’ouverture.

Le co-contractant de la société dont le contrat est poursuivi est donc soumis à un double régime s’agissant de sa créance contractuelle :

La créance antérieure au jugement d’ouverture doit être déclarée au passif de la société soumise à la procédure

La créance postérieure au jugement d’ouverture qui doit être réglée et n’a pas à être déclarée dans le cas où le contrat correspondant est poursuivi.

 

Il est, toutefois, juridiquement « insécurisant » pour le cocontractant d’attendre que l’administrateur judiciaire se penche sur la contrat et exerce ou non l’option qui lui est réservée par la loi quant à la continuation du contrat en cours.

En effet, l’exercice de cette option n’est pas nécessairement formalisé par l’administrateur. Bien entendu, l’administrateur peut exprimer sa volonté au cocontractant par écrit avant toute interrogation de ce dernier mais l’exercice de cette option peut également résulter d’un comportement non équivoque qui établit qu’en toute connaissance de cause il opte pour une continuation ou non[1].

Qui plus est, lorsque l’administrateur renonce à la poursuite du contrat en l’absence de mise en demeure du co-contractant, cette renonciation ne vaut pas résiliation du contrat concerné mais confère seulement au cocontractant le droit de demander en justice la prononciation de la résiliation.[2] Il est à noter que, dans ce cas, il appartient au juge du fond saisi de déterminer la date à laquelle la résiliation est intervenue en fonction du cas d’espèce (cf en ce sens Cass Com 09 juillet 2013 n°11-14371). La Cour de Cassation a même considéré dans un arrêt que la renonciation de l’administrateur entrainait suspension de l’exécution du contrat interdisant ainsi toute réclamation de créances à compter de la renonciation dont la date peut être difficile à déterminer à défaut de formalisme.[3]

Il apparait donc largement préférable pour le co-contractant d’une société faisant l’objet d’une procédure collective de ne pas attendre une manifestation éventuelle de volonté de l’administrateur judiciaire, dans le sens de la continuation ou non du contrat, mais d’exercer, le plus tôt possible après la publication du jugement d’ouverture et selon le formalisme prévu par la loi, la faculté qui lui est laissée de mettre l’administrateur en demeure de se prononcer. Cette mise en demeure aura le mérite d’attirer l’attention de l’administrateur sur l’importance du contrat concerné et obligera à trancher le sort de ce contrat.

 

[1] Cassation Com 20 juin 2000 n°97-18.204

[2] Cassation Com 19 mai 2004 n°01-13.542

[3] Cassation Com 18 sept 2007 n°06-13.824

Première Etude sur les agences digitales françaises

Etudesagencesdigitales(2) Selon une étude réalisée par exaegis, l’agence de notation des entreprises du numérique, portant sur le marché français des agences web et numériques, ce dernier qui représente un volume d’affaires de 1,5 Md€, est aujourd’hui fortement clivé entre un marché national qui représente près de deux tiers de l’ensemble et un marché local qui a connu un net ralentissement sur la période 2013-2014. L’examen de l’offre met en évidence la prééminence d’un acteur, le groupe Publicis qui poursuit avec succès une stratégie de rééquilibrage de ses activités analogiques et numérique au bénéfice de ces dernières et qui se détache sur le plan national.  Sur le marché local, le leadership – contesté – revient à Linkeo devant Solocal.

Ecosystème bouillonnant marqué par la convergence d’opérateurs venus des mondes du numérique, de la communication, des annuaires et de la presse, avec ses pure players, mêlant des expertises très pointues (technologies web, design, analyse des comportements), le marché des agences digitales connaît des évolutions singulières qui viennent d’être mises en évidence par la première étude du genre réalisée par exaegis, l’agence de notation des entreprises du numérique. Selon Ronan Mevel, le Directeur du Conseil et des Etudes d’exaegis, ce marché qui a représenté un volume d’affaires de 1,5 Md€ offre une physionomie clivée « entre un segment national pesant deux tiers du total et un segment local qui a assez fortement été impacté par la dégradation du climat économique ». Ainsi, en 2014, le marché local a accusé un recul de 2 % tandis que le segment des ETI et grands comptes progressait de 7 % sur la même période. Les années à venir paraissent très prometteuses puisque la croissance sur la période 2014-2017 devrait s’établir à 10 % pour le segment des grandes entreprises et à 7 % pour le segment local. « Les entreprises s’organisent pour mieux tirer profit du web et du digital, mieux l’intégrer dans leurs processus métier et elles commencent à y voir des bénéfices en termes de croissance et de rentabilité.

Par ailleurs, le nombre d’entreprises utilisatrices augmentera (elles ne sont « que » 40% aujourd’hui à utiliser les services digitaux (entreprises d’au moins 1 salarié)), mais c’est surtout la plus forte demande des entreprises déjà consommatrice de solutions digitales qui tirera le marché » poursuit Ronan Mevel.

L’examen de l’offre fait apparaître le leadership d’un acteur clef, le groupe Publicis, qui conduit avec succès le rééquilibrage de ses activités analogiques et numériques au profit de ces dernières. Cet acteur s’est procuré une position dominante sur le marché national devant des ESN comme Atos, Cap Gemini, Accenture ou encore SQLI et des pure players comme Altima « et a également obtenu d’importantes parts de marché en local »  explique Ronan Mevel. Pour autant, sur ce dernier segment, l’étude d’exaegis met en évidence la pole position  – contestée   – acquise par Linkeo qui se détache de ses concurrents.

Mais ce rang de leader pourrait revenir à terme à Solocal qui entame une mutation à marche forcée vers le digital. Last, but not least, des sociétés spécialisées dans l’e-commerce comme Oxatis, dans le référencement local (Geolid) ou dans les solutions SaaS de marketing digital, semble les mieux armées pour profiter de la relance attendue du marché local. Enfin, signalons que l’étude ne prend pas en compte les recettes publicitaires. L’achat revente d’espaces, de mots clés, ou les recettes publicitaires de Google notamment, qui égaleraient à elles seules le volume total du marché des agences digitales, sont retraitées pour l’analyse, de même que les prestations d’hébergement.

Le marché des agences digitales à la loupe

Le marché des agences digitales à la loupe

Selon une étude réalisée par exaegis, l’agence de notation des entreprises du numérique, portant sur le marché français des agences web et numériques, ce dernier qui représente un volume d’affaires de 1,5 Md€, est aujourd’hui fortement clivé entre un marché national qui représente près de deux tiers de l’ensemble et un marché local qui a connu un net ralentissement sur la période 2013-2014.

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4 manières d’encadrer le shadow IT

shadowIT

L’émergence du cloud computing amplifie le phénomène de shadow IT et fait naître le besoin d’encadrer les risques liés à cette pratique. Loin de condamner ou d’encourager le shadow IT, cet article propose plusieurs axes d’accompagnement de ce phénomène nécessaire à la transformation.

Les forces et faiblesses du phénomène du Shadow-IT sont désormais largement connues de tous les DSI, sans doute beaucoup moins des directions métiers. Le phénomène quant à lui est connu par tous dans les structures de moyennes et grandes tailles, ce dernier a finalement existé de tout temps : qui n’a pas développé une macro VBA fusionnant des données extraites déci delà pour en faire un tableaux de bord tout beau, parfois au péril du pilotage par manque de fiabilité des informations agrégées ou par ignorance du processus de gestion sous-jacent à la production des informations.

Le phénomène s’est amplifié, Excel a repoussé les limites de ses fonctionnalités (tableaux croisés dynamique, graphiques automatiques), et doit être quoi qu’on en dise le premier ERP du marché. Le phénomène s’amplifie encore avec les applications SaaS qui, faciles d’accès permettent à toutes les personnes si tant est qu’elles disposent d’une carte bleue d’entreprise de s’abonner à un service de CRM, de RSE, de Gestion RH…

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La tentation est forte pour les directions métiers de ne pas se soucier de la DSI, et de son schéma directeur quinquennal, pour disposer rapidement du produit qui correspond à son besoin. Plusieurs facteurs favorisent  ce fonctionnement ; le premier facteur concerne la DSI qui garde son image de géant aux semelles de plomb. Malgré le déploiement des méthodes agiles, elle n’arrive toujours pas à gagner en réactivité ; Méthodes agiles ou traditionnelles les facteurs de réussite reste les mêmes, avec en premier lieu la gouvernance bipartite DSI / Métier des projets. Beaucoup de DSI se sont éprises pour ces méthodes pour démontrer leur capacité à gérer autrement les projets et éviter les effets tunnels des développements traditionnels, en oubliant les fondamentaux dont notamment la présence des chefs de produit de la direction métier dans les projets Agiles. Le second facteur est le manque de maturité des métiers dans la conduite de projet qu’ils délèguent aisément à leur collègue de la DSI.

Fort de ce constat d’incapacité d’une organisation à gérer cette facture DSI / Métier, la direction peut jouer la carte du fatalisme et partir avec ses équipes sur l’axiome que le shadow IT fait partie du paysage et est inéluctable ; ne luttez pas contre ce fantôme. Si l’on tente d’identifier les causes de cette nouvelle forme de shadow-it, nous pouvons écrire : «  compte-tenu que l’objectif d’une démarche de déploiement SaaS est de mettre en œuvre rapidement une solution fonctionnelle, que ce choix est fait dans un délai court par des responsables métiers peu aguerris au management de projet, et ce, sans consultation des acteurs DSI : les risques sont grands que le retour sur investissement de la solution ne soit pas quantifié, et subséquemment  non garanti, que l’accompagnement au changement des équipes métier ne soit pas traité, pas plus que la réversibilité, la sécurité et les passerelles avec le SI ».

Les risques post mise en exploitation sont l’abandon progressif de l’usage de la solution (sans que le management ne s’en aperçoive et l’apparition de coûts cachés), l’accroissement de la fracture DSI/Métiers par la sollicitation de la DSI pour des actions d’assistance pour lesquelles elle sera réticente à intervenir n’ayant pas été consultée, le développement de passerelles « à tout va » sans structuration avec un effet spaghetti à la clé, et une dette technique à gérer dans le moyen terme. Le bypass de la DSI entrainera également une nécessité de mettre en place de nouveaux processus autrefois portés par les outils de la DSI pour la gestion des authentifications et des habilitations, et la cohérence données d’habilitation entre les différentes solutions SaaS.

L’enjeu est donc d’encadrer ces risques dans le choix du prestataire et de ses caractéristiques. Cet enjeu est de taille puisque le marché des éditeurs SaaS est une friche avec des acteurs de petites tailles, d’antériorité hétérogène et dont la caractéristique principale est d’avoir « saasifié » leur produit autrefois distribué en mode on-premise pour le mettre à la disposition en mode SaaS. Ce produit bien marketé et avec un investissement commercial pourra constituer une offre SaaS alléchante pour vos directions métier sans en avoir les caractéristiques services (pas d’engagement de service véritablement formalisé, pas de conditions de réversibilité,  pas d’engagement sur la sécurité, la continuité, performances, montées en charge). Ces structures, de petite taille, ne sont généralement pas armées d’un plan de continuité ou d’un plan de reprise de leur activité, un profilage précis du prestataire est par conséquent nécessaire.

Évidemment pour ce choix, il faudra obtenir la participation de l’IT sur la faisabilité des interfaces avec le SI, et obtenir un avis sur les aspects sécurité, continuité, réversibilité… Finalement, cette posture fataliste du dirigeant amène forcément la DSI à se transformer en intégrateur de solution, et en urbanisation ; si le shadow-it est inéluctable la transformation de la DSI l’est également. Ce processus de transformation de la DSI va être long et en attendant, vouloir saisir les opportunités présentées par le nouveau mode de consommation SaaS et ses innovations,  nécessite de prendre des précautions, avec en premier lieu une sensibilisation des directions métiers sur les risques, l’encadrement de ces risques par une politique de sélection intégrant des audits fournisseurs ciblés sur les caractéristiques SaaS, et enfin un accompagnement des DSI dans leur transformation. Enfin, la défaillance du prestataire SaaS est également à encadrer que ce soit pour des applications liées à l’exploitation (ERP par exemple)  puisque les inexécutions auront un impact direct sur la production ou que ce soit sur des applications sans impact sur la  production mais qui sont caractérisées par un haut niveau de sensibilité des données (portefeuille client, données ressources humaines) qui peuvent avoir un impact fort en cas de perte.

Enfin, imaginons une seconde qu’une direction métier ait identifié une start-up susceptible de rendre le service attendu, il n’est pas question de passer à côté de cette opportunité d’innovation parce la start-up est une start-up et qu’elle risque de disparaitre, ni parce que la DSI ne maitrise pas la technologie pourtant innovante, ni parce que le shadow-it est prohibé dans votre organisation et passible de sanction !

En synthèse, ne laissez plus  la DSI décider des orientations métiers dans des projets de longue haleine, ne laissez plus les métiers déléguer leur projet à la DSI, transformez votre organisation et prenez toutes les diligences en attendant que cette transformation soit opérée : profilez / évaluez vos fournisseurs SaaS, et sécurisez vos actifs SaaS.