Location Financière et Interdépendance des Contrats : 2017, rien ne change, tout se précise !

par maître Fort, avocat

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Il va désormais de soi que toute opération intégrant plusieurs contrats dont un contrat de location (financière ou crédit bail), conclus concomitamment ou successivement, entraine l’interdépendance desdits contrats et ce, malgré toute clause contraire. (1) Si on se penche sur les contentieux foisonnants intervenus depuis 2013, on constate que cette jurisprudence constante semble être bien intégrée par les locataires.

Toutefois, à vouloir trop courir, on trébuche. L’analyse approfondie des différentes décisions fait apparaitre des précisions qui avaient probablement échappé à certains.

Ainsi, pour pouvoir obtenir la caducité du contrat de location, encore faut-il que la défaillance du prestataire soit avérée, le prestataire mis en cause(2) et le contrat correspondant résilié ou résolu. Tant que la chaine contractuelle existe, les loyers restent dus.(3) Ainsi, selon la Cour d’Appel de Versailles(2), « l’interdépendance des contrats retenue ci-dessus a pour effet de lier le dénouement des conventions » et d’en déduire que « la conséquence de la résolution d’un contrat de prestation de services interdépendant avec le contrat de location financière est limitée à la caducité de ce dernier, à compter du jour de sa résolution ». C’est d’ailleurs ce que confirme la Cour de cassation, qui rejette le pourvoi d’un loueur et le condamne aux dépens en décidant « qu’en l’état de ces constatations et appréciations, faisant ressortir que la résiliation du contrat de maintenance avait pris effet dès cette date, la société (…) ayant cessé d’exécuter ses obligations, la cour d’appel en a déduit à bon droit que le contrat de location était devenu caduc à compter du même jour ». Ainsi, on ne peut revendiquer la caducité d’un contrat interdépendant que lorsqu’on est en mesure de s’appuyer sur une résolution judiciaire ou de démontrer la résolution contractuelle incontestée de l’autre contrat interdépendant.

Mais si l’on se place du côté du loueur ou du prestataire, la difficulté qui se fait jour est que chaque accord contractuel (contrat de prestation d’un côté et contrat de location de l’autre) est susceptible d’impacter l’autre. Du fait de l’application stricte de cette règle d’interdépendance et de la conséquence de caducité qui en est tirée par la Cour de Cassation, cela est le cas même en l’absence de résiliation pour faute d’un des contrats.

Ainsi, dans un arrêt du 12 juillet 2017(4), la Cour de Cassation casse et annule la décision de la Cour d’Appel de Nancy du 08 avril 2015, en ce qu’elle avait fait droit à la demande de la société prestataire. Celle-ci réclamait en effet, soit d’accepter l’installation d’un nouveau matériel, soit de payer l’indemnité contractuelle de résiliation anticipée du contrat de prestation, selon elle toujours en vigueur, à un locataire qui s’était entendu contractuellement avec son loueur pour mettre de fin de manière anticipée au contrat de location, moyennant engagement de paiement des loyers à échoir.

Alors, certes, la Cour de Cassation a posé dans deux attendus, rédigés en des termes strictement identiques que, « la résiliation de l’un quelconque d’entre eux entraine la caducité, par voie de conséquence, des autres, sauf pour la partie à l’origine de l’anéantissement de cet ensemble contractuel à indemniser le préjudice causé par sa faute »(5). Mais bien qu’interdépendantes, ces conventions sont conclues séparément et comprennent souvent des clauses de sortie anticipée, moyennant indemnité, et dont la mise en œuvre n’est pas fautive en tant que telle.

La partie dont le contrat est déclaré caduc, du fait de la résiliation fautive ou par accord amiable entre le locataire et l’autre partie, ne semble donc pas pouvoir, à ce titre, baser sa réclamation en contestant la caducité de son contrat. Celui-ci doit plutôt porter son argumentaire sur l’indemnisation de son préjudice. Cela suppose l’application des règles de droit commun de la responsabilité mais encore faut-il pouvoir démontrer la faute, le préjudice et le lien de cause à effet entre cette faute et ce préjudice.

De plus, une question reste en suspens : les décisions à ce jour portent sur des contrats conclus antérieurement à l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 10 février 2016. Or, l’article 1187 du code civil, issu de cette ordonnance, dispose simplement : « La caducité met fin au contrat. Elle peut donner lieu à restitution dans les conditions prévues aux articles 1352 à1352-9 ». Il n’est point question de responsabilité et donc d’indemnisation.

La Cour de cassation poursuivra t’elle l’application de sa jurisprudence lorsque de telles problématiques se poseront pour des contrats conclus après le 01 octobre 2016 ? Telle reste la question.

La prudence est mère de sureté et il semble donc plus « prudent » d’organiser la relation contractuelle, entre le prestataire et le loueur, de telle sorte que soit posé clairement, comme obligation contractuelle, l’interdiction de prendre (pour le prestataire avec son client, comme pour le loueur avec son locataire) des décisions susceptibles d’impacter le contrat de l’autre partie sans son accord formel. Tout comportement inverse constitue une faute contractuelle.

Certains diront que c’est reconnaitre l’interdépendance de ces contrats mais est-il raisonnable aujourd’hui de prétendre le contraire…

Christelle FORT
Avocat au Barreau de Poitiers
www.bhpartners.fr

(1) Cass. Ch. Mixte, 17 mai 2013, n°11-22.927 et n°11-22.768
(2)  Cour d’appel Versailles 13e chambre4 Octobre 2016, Cour d’appel, Versailles, 13e chambre, 9 Février 2017 – n° 15/02929
(3) Cour d’appel, Montpellier, 2e chambre, 7 Juillet 2015 – n° 14/02704,
(4)  Cass, Ch commerciale, 12 Juillet 2017 – n° 15-23.552
(5) Cass Ch. Com 12 juillet 2017 –n°15-23 552 et Cass Ch Com 12 juillet 2017 – n°15-27.703

 

Indivisibilité des contrats « as a Service » : kezako ?

Une même solution « as a Service » engendre plusieurs contrats : matériel,  location, services… Que se passe-t-il en cas de défaillance du fournisseur ? Ces contrats sont-ils interdépendants ? Le point sur la question avec Maître Christelle Fort, Selarl B&H Partners, avocate au Barreau de Poitiers.

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Jusqu’en 2013, que se passait-il si un prestataire SaaS, en proie à des difficultés financières ou technologiques, venait à ne plus pouvoir assurer la continuité de la prestation  ?

Me Christelle Fort  : Dès l’apparition de la location financière, un contentieux important s’est développé pour tenter de faire reconnaître l’interdépendance des différents contrats. L’objectif poursuivi était pour un locataire d’obtenir que la disparition de son contrat de prestation liée à l’absence ou à la mauvaise qualité du service entraine la caducité du contrat de location. En clair : une entreprise n’a pas envie de s’acquitter de ses loyers, qui ne sont pour lui qu’un moyen de règlement, que ce soit à un éditeur/prestataire ou à un loueur, si le service ne fonctionne plus ou mal. Lorsque l’interdépendance des contrats est reconnue, le client final est libéré de son obligation de paiement. Le bailleur, qui a financé à l’origine la solution, en est alors pour ses frais et doit s’il le peut encore, se retourner contre l’éditeur/prestataire qu’il a déjà intégralement réglé. Jusqu’en mai 2013, la Cour de Cassation imposait aux juridictions du fond de rechercher si les contrats conclus étaient ou non indépendants, soit par la volonté expresse des Parties en présence, soit en pratique sur la base de critères objectifs.

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Sur quels critères la Cour se basait-elle pour statuer  ?

Me Christelle Fort  : Sur la date de conclusion des contrats, sur le fait qu’il s’agisse ou non d’un ensemble contractuel unique, sur la présence commerciale physique de la société de financement auprès du locataire ou encore sur la nature de la solution louée et l’obligation pour le client que le service soit assuré par le prestataire initial. En présence de clause d’indépendance des contrats ou en l’absence de critères objectifs, le locataire était généralement contraint d’assumer l’ensemble des loyers dus.

 

Qu’est-ce qui a changé en 2013  ?

Me Christelle Fort  : Par deux arrêts du 17 mai 2013, la Cour de cassation a tranché en faveur d’une interdépendance de principe des contrats intervenant dans le cadre d’une location financière. « Les contrats concomitants ou successifs qui s’inscrivent dans une opération incluant une location financière, sont interdépendants ; sont réputées non écrites les clauses des contrats inconciliables avec cette interdépendance. »

 

C’était donc une position de principe. Qu’en est-il concrètement ?

Me Christelle Fort  : Trois ans après, les décisions de justice ultérieures se conforment toujours à la lettre à cette jurisprudence, entérinant entre autres l’indivisibilité des contrats SaaS. Une autre décision de la Cour de cassation, prise en novembre 2010, impacte également les contrats de location notamment s’agissant de solutions SaaS, s’agissant de l’indemnité de résiliation prévue dans les contrats de crédit-bail (étendu depuis aux contrats de location financière) : désormais considérée comme une clause pénale, elle peut donc être révisée à la baisse lorsqu’il existe une disproportion entre le montant contractuellement fixé et le préjudice réellement subi.

Par ailleurs, l’Ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats stipule clairement : « (…) Lorsque l’exécution de plusieurs contrats est nécessaire à la réalisation d’une même opération et que l’un d’eux disparaît, sont caducs les contrats dont l’exécution est rendue impossible par cette disparition et ceux pour lesquels l’exécution du contrat disparu était une condition déterminante du consentement d’une partie (…) » (article 1186). Cette même Ordonnance formalise également « l’obligation d’information précontractuelle » imposant à « Celui des contractants qui connaît ou devrait connaître une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre » d’« informer dès lors que, légitimement, ce dernier ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant. (…) Lorsque ce manquement provoque un vice du consentement, le contrat peut être annulé » (art 1129).

Cette disposition permettra certainement à certains clients de tenter le vice de consentement auprès des tribunaux et d’obtenir, consécutivement l’annulation de la chaîne de contrats.

 

Quelles précautions les loueurs et bailleurs financeurs peuvent-ils prendre face à ce principe de l’indivisibilité des contrats  ?

Me Christelle Fort  : Puisque la réponse juridique est désormais établie et stable, il leur appartient de se doter des moyens internes ou externes leur permettant de s’assurer non seulement de la qualité financière de leurs partenaires, mais également de leur réelle capacité opérationnelle. Ils doivent exiger des prestataires SaaS une information complète, sincère et formelle, ainsi qu’une qualité de service conforme aux règles de l’art et aux engagements de service contractuellement souscrits. Et ce avant même le début de la location, puis pendant toute la durée du contrat, y compris s’il est prorogé. Ils doivent être conscients qu’en cas de défaillance de leur partenaire vis-à-vis du locataire, ce dernier sera en droit de réclamer en justice non seulement l’annulation des contrats de service et de financement, mais également la revue à la baisse de l’indemnité de résiliation.

 

Références :
  •  Cour d’Appel de Paris du 02 avril 2015 : Caducité des contrats d’abonnement et de location financière relatifs à un matériel de téléphonie. La Cour a considéré qu’il s’agissait « d’une seule opération économique avec trois contrats dont chacun se trouvait de fait lié aux deux autres » et que « l’équilibre et l’exécution des 3 contrats supposaient que les deux autres co-existent ». Elle a rejeté les clauses d’indépendance figurant aux trois contrats et a admis la résolution du contrat de maintenance pour non-exécution de ses obligations par le prestataire et en a déduit la caducité des contrats d’abonnement et de location financière.
  • Cour d’Appel de Paris du 2 septembre 2015 : Résolution du contrat d’installation et de maintenance de matériels d’accès par identification du réseau veineux des doigts de la main   et du contrat de location financière pour inexécution par le prestataire de son obligation de délivrance. La Cour a statué en considérant que “les parties avaient entendu faire une opération économique unique, que les divers contrats signés forment un tout indivisible, que la clause qui stipule que ces contrats sont indépendants est réputée non écrite”.
  • Cour d’Appel de Paris 25 septembre 2015 : Annulation des contrats de location de deux photocopieurs du fait des manœuvres dolosives du fournisseur. La Cour a considéré que « le montage contractuel caractérise l’existence de manœuvres frauduleuses (du fournisseur) pour amener la (société locataire/cliente) à signer deux contrats et à ce qu’il soit opéré deux prélèvements pour le même photocopieur. Les deux contrats ne peuvent être examinés de manière indépendante car concernent le même photocopieur. (…). La nullité des deux contrats signés par la société (locataire/cliente) au profit la société (fournisseur) sera prononcée. Compte tenu de l’indivisibilité des contrats de location et de financement insérés dans les mêmes actes et tendant aux mêmes fins économiques, la nullité des contrats de location entraîne la nullité des contrats de financement entre la société (locataire) et la société (de financement et implique le remboursement par celle-ci au locataire des échéances réglées (…) »
  • Cour d’Appel d’Amiens 22 mai 2014 : Résiliation du contrat de prestation de création, hébergement, administration maintenance d’un site internet ainsi que du contrat de location associé et rejet de la clause d’indépendance des contrats réputée non écrite.
  • Cour de cassation du 4 novembre 2014 : Rejet du pourvoi d’une société ayant souscrit un contrat d’animation publicitaire et un contrat de financement associé en rappelant que bien qu’il y ait interdépendance des contrats (« lorsque des contrats incluant une location financière sont interdépendants, l’anéantissement du contrat principal est une préalable nécessaire à la caducité (…) du contrat de location », la simple ouverture d’une procédure collective  à l’encontre du prestataire n’entrainait pas caducité des contrats en cours. 
  • Cour de cassation Chambre commerciale Arrêt du 24 septembre 2013 : Confirme l’annulation d’un contrat de crédit-bail portant sur un système de géolocalisation, signé concomitamment à un service après-vente, avec une ligne dite « hotline », ainsi qu’une formation à l’utilisation des systèmes informatiques de géolocalisation et une maintenance de ceux-ci.

 

Les 4 KPI pour évaluer la santé financière de mon éditeur SaaS

Depuis quelques temps, la croissance des entreprises SaaS inquiète certains analystes financiers, qui n’hésitent pas à annoncer l’éclatement prochain d’une bulle spéculative. Sans remettre en cause les instruments de mesure traditionnels, il est clair qu’ils ne sont pas adaptés pour évaluer ce marché récent où le système de l’abonnement est roi. De nouveaux indicateurs ont été mis à jour, capables d’analyser bien plus finement la santé financière et le potentiel de croissance d’un éditeur SaaS : le « CAC », la « LTV », le « churn » ou les « revenus différés ».

Le Coût d’Acquisition d’un Client (CAC)

Pour décrypter la croissance des entreprises SaaS, le CAC (« Customer Acquisition Costs ») est un paramètre indispensable. Il consiste à calculer le total des dépenses (ventes et marketing) engagées par l’éditeur SaaS sur une période donnée (un trimestre, par exemple), puis à le diviser par le nombre de nouveaux clients acquis sur cette même période. Il convient ensuite d’analyser si la valeur de ce CAC est acceptable ou si elle montre que l’acquisition de nouveaux clients coûte trop cher à l’entreprise pour pouvoir dégager des bénéfices dans un délai raisonnable. Pour estimer le seuil critique du CAC, on a recours à un second indicateur : la LTV.

La Life Time Value (LTV)

La « valeur vie client », en français dans le texte, est la somme des profits attendus sur la durée de vie d’un client. Elle est élaborée à partir de la durée de vie moyenne d’un client et de l’évolution théorique de sa consommation. On considère que si elle est supérieure à trois fois le CAC, alors le coût d’acquisition d’un client est raisonnable. En revanche, si elle est proche ou inférieure au CAC, cela indique que le montant dépensé pour acquérir un nouveau client est supérieur à ce que le client est susceptible de lui rapporter en marges. Il y a donc lieu de s’inquiéter. Cela peut vouloir dire que l’éditeur ne vend pas ses solutions suffisamment chères, que ses clients ne lui sont pas fidèles ou bien que les coûts d’acquisition sont trop élevés.

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Le taux de désabonnement (churn)

Il existe deux types de churn : le churn « client » et le churn « chiffre d’affaires ». Chacun d’eux fournit un enseignement différent sur la santé du business de l’éditeur SaaS. Le churn client est le pourcentage total des clients ayant mis fin à leur abonnement au terme d’une période donnée. Plus il est faible, meilleure est leur satisfaction. Le churn chiffre d’affaires représente la part du CA perdue à cause des désabonnements. Le churn client est tout à fait pertinent pour pronostiquer la croissance d’une entreprise, d’autant que la question du renouvellement des clients sera pour elle une priorité grandissante. Toujours est-il que conserver ou faire grossir les commandes des clients existants coûtera toujours moins cher que la recherche de nouveaux clients. Différents leviers existent pour maîtriser ou diminuer le churn : retenir ses clients, augmenter toujours davantage la vitesse d’arrivée des nouveaux clients, ou encore produire un surplus de chiffre d’affaires qui dépasse le churn CA.

Les revenus différés et la facturation

Contrairement à un éditeur traditionnel, un éditeur SaaS ne peut reconnaître le revenu d’un service que lorsque ce dernier est fourni. Au fur et à mesure de l’abonnement, ces commandes sont transférées d’un compte « revenus différés » (passif) à un « compte d’effets à recevoir » (actif). Dans le cas d’un abonnement sur 24 mois, 1/24ème de l’abonnement est déduit chaque mois du compte « revenus différés » et transféré du côté des ventes. Finalement, dans le business SaaS, la facturation est un indicateur prévisionnel plus intéressant que l’analyse des revenus. Sur une période donnée, la facturation prend en compte non seulement le chiffre d’affaires réalisé, mais également les revenus différés de la période précédente. Le chiffre d’affaires seul sous-estime donc la vraie valeur d’un éditeur SaaS.

Entreprise SaaS : comment évaluer la santé financière de mon fournisseur ?

« Le marché des services SaaS est nouveau, évolutif et gourmand en capitaux. Cela ne fait pas pour autant de lui une bulle prête à exploser. Seulement, son fonctionnement spécifique nous oblige à reconsidérer nos instruments d’analyse financière. »

Ronan Mevel, directeur des études Exægis.

C’est un bruit qui court dans les médias spécialisés sur la finance et la bourse… Une nouvelle bulle serait bientôt sur le point d’exploser : celle provoquée par les sociétés éditrices d’applications Software as a Service, jugées trop chères. Problème : ces conclusions alarmistes se fondent sur des critères d’analyse tout à fait pertinents lorsqu’ils s’appliquent à des sociétés cotées en bourse, mais parfaitement inadaptés aux acteurs du SaaS. Explications.

Un raisonnement a priori imparable… Oui, mais

Certes, ceux qui jouent ainsi les Cassandre semblent disposer d’un argument de poids : le contraste entre la croissance des chiffres d’affaires des prestataires SaaS et la faiblesse de leurs profits démontrerait l’absence d’un business réel et rentable. Nous serions dans une situation semblable à celle de 1999-2000, où la croissance était financée à n’importe quel prix par des investisseurs qui, soudain, « ferment le robinet ». De nombreuses entreprises SaaS seraient alors dans l’incapacité de poursuivre leur activité. Sauf que ce raisonnement s’appuie sur des outils d’évaluation inadaptés, déjà utilisés à mauvais escient lors de la bulle Internet, et qui ne sont pas de bons indicateurs de la santé financière des entreprises SaaS. La différence, c’est qu’aujourd’hui nous disposons des bons outils, reconnus par les règles comptables habituelles. Alors pourquoi ne pas les utiliser ? Mystère… Sans doute l’appât du buzz, lié à une annonce simpliste mais sensationnelle.

Éditeurs traditionnels versus éditeurs SaaS  : deux poids, deux mesures

Dans l’univers traditionnel du logiciel (Oracle, SAP…), les entreprises sont capables d’afficher leur profitabilité très vite car le calendrier des recettes est aligné sur celui des dépenses. Les clients paient la totalité des licences achetées avant l’utilisation. Ils s’acquittent ensuite d’un coût de maintenance annuel d’environ 15 % du coût initial des licences. Pour les éditeurs SaaS, les choses sont nettement moins simples. Leurs clients n’achètent pas une licence une bonne fois pour toutes. Ils s’abonnent à un service, qui leur est généralement facturé chaque mois, tant que dure leur utilisation. D’où le nom « Software as a service ». Dans le cas d’un abonnement sur 24 mois, par exemple, le chiffre d’affaires enregistré comptablement chaque mois ne correspond donc qu’à 1/24ème de la valeur totale du contrat. L’éditeur ne pourra pas reconnaître le chiffre d’affaires de ces 24 mois au démarrage de l’abonnement, mais à la fin de celui-ci ! Les dépenses, qui constituent le coût d’acquisition d’un client, sont en revanche enregistrées dès le démarrage de l’abonnement : efforts commerciaux, campagnes marketing, développement et maintenance du logiciel, hébergement de l’infrastructure… Conclusion : l’analyse du seul compte de résultats ne suffit pas pour évaluer un business SaaS.

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Cash-flow  : un crédo dépassé

Dans une entreprise classique, l’état des liquidités générées par l’activité est un bon indicateur de sa santé financière. Pour une entreprise Saas, l’analyse est biaisée par le décalage qui existe entre les revenus et les dépenses. Le client règle sa facture une fois par mois, par trimestre ou par an. L’éditeur, lui, doit régler l’intégralité des dépenses liées à l’acquisition du client dès le démarrage de l’abonnement. Imaginons qu’il ait dépensé 6 000 € pour acquérir un client et que le service soit facturé au client 500 € par mois, le cah-flow n’atteint son point d’équilibre qu’au 13ème mois. À chaque acquisition de nouveau client, la situation de son cash-flow se détériorera à nouveau. Tout l’enjeu est donc d’avoir une base de clients déjà « convertis » la plus large possible.

Les vraies questions à se poser

C’est un fait : dans le business SaaS, la « cash machine » met plus de temps à s’enclencher. Les investissements ont même un impact négatif à court terme sur le résultat et le cash flow. La situation financière d’une entreprise SaaS ne se juge donc pas à l’écart qu’il existe entre son chiffre d’affaires en cours et les dépenses engagées, mais en fonction de sa capacité à enclencher la fameuse « cash machine », après un certain délai. Or, il faut savoir que les entreprises SaaS bénéficient d’un taux de fidélité élevé, à condition bien sûr que l’offre soit compétitive et de qualité. L’engagement d’un client est même généralement largement supérieur au temps requis pour que l’éditeur couvre les coûts d’acquisition de nouveaux clients. Autre avantage pour les investisseurs : les revenus sont prédictibles, ce qui permet d’envisager plus sereinement l’optimisation de la stratégie. Enfin, contrairement à un éditeur traditionnel, qui doit maintenir à grands frais les multiples versions de son logiciel, l’éditeur SaaS ne propose qu’une seule version hébergée de son logiciel. Ce qui signifie une seule version à maintenir, à mettre à jour, à débuguer… De quoi réaliser des économies substantielles et améliorer sa profitabilité à terme.

Avant de crier au feu, il s’agit donc d’appréhender ce nouveau marché du SaaS en ayant conscience de l’ensemble de ses spécificités. Et d’accepter de parler « coût d’acquisition d’un client (CAC) » ou « taux de désabonnement (churn) » plutôt que compte de résultat ou cash-flow.

Que faire si mon prestataire « as a service » disparaît ?

En entreprise, près d’un logiciel sur trois est désormais utilisé en mode Software as a Service. Mais que faire en cas de cessation d’activité de son prestataire ? Il devient urgent de se soucier des risques associés à ces nouvelles solutions. Jusqu’à mettre en place un plan de secours adapté.

Les applications et services Cloud séduisent. “L’informatique en nuage”, c’est la promesse pour les entreprises de rationaliser leurs opérations et de contrôler leurs coûts informatiques. Voire de mettre les deux pieds dans l’économie numérique. Cependant, confier des applications et des données critiques à un tiers n’est pas sans danger. Face à la croissance continue des activités SaaS, il est capital de comprendre les risques potentiels de ces solutions et d’anticiper les dangers pour les atténuer.

Trois logiciels sur dix : le taux d’adoption du SaaS s’envole !

L’usage du SaaS a plus que doublé au cours des sept dernières années. On évalue aujourd’hui la répartition du portefeuille logiciel en entreprise à 70 % sur site et 30 % en mode Saas (ce taux se situait aux environs de 10 % en 2008). De plus, cette croissance ne montre aucun signe de ralentissement : la plupart des DSI adoptent de plus en plus d’applications et de services SaaS. Ils n’ont souvent pas le choix : le phénomène “shadow IT” (ou informatique fantôme) décrit justement le contournement de la DSI par des utilisateurs impatients qui s’équipent directement sur Internet. Mais sans en référer à quiconque et avec tous les risques que cela comporte pour la sécurité du système d’information.

Que se passe-t-il quand un prestataire SaaS disparaît ?

Les responsables informatiques considèrent qu’il est plus risqué d’utiliser une application en mode SaaS que sur site (ou on-premises). Par conséquent, il est très important – voire critique – que tout fournisseur SaaS dispose de son propre plan de secours et permette l’accès continu aux applications et données de ses clients. En outre, il doit pouvoir autoriser la sauvegarde de ces mêmes données, à la demande ou selon une synchronisation régulière. Pourtant, ce type de prestation est rarement prévu dans le cadre d’un contrat SaaS. Une question cruciale se pose donc : que se passe-t-il quand un prestataire SaaS disparaît ?

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Si on déroule les événements qui précèdent et succèdent à un dépôt de bilan d’un prestataire SaaS, les points de contrôle ci-dessus deviennent rapidement obsolètes : un dépôt de bilan est entraîné par un manque chronique de trésorerie, elle-même conséquence d’insuffisances opérationnelles ou commerciales. Ce qui peut pouvoir également signifier que le plan de continuité du prestataire n’est pas opérant ou que ses fournisseurs n’ont pas été payés. Bref, l’interruption de service n’est pas très loin. La dégradation va s’accentuer durant la période d’observation, synonyme de départ des compétences critiques. Et, bien évidemment, en cas de liquidation, plus rien ne résiste.

Couvrir le risque de défaillance de son prestataire

Or, le Saas signifie que l’on est client d’un service et non d’une licence. Dès lors que l’on souhaite assurer son plan de continuité intégrant du SaaS, il convient de couvrir le risque de défaillance de son prestataire. Ce qui signifie trouver un plan d’urgence qui assure la continuité des activités pour les applications SaaS critiques. Ce plan doit couvrir le risque de disparition du prestataire. Cela implique très en amont, dès la phase achat, des modalités qui dépassent la simple stratégie propre de continuité d’activité. Bien prévoir dans les contrats une clause de réversibilité réellement opérationnelle et pas seulement financière puis surveiller l’évolution du prestataire durant la vie du contrat deviennent des composantes incontournables d’encadrement du risque de défaillance. Le plan de continuité du client dépasse de très loin celui de son fournisseur, car lorsque ce dernier disparaît son PRA (plan de reprise d’activité) disparaît avec lui. Si le fournisseur sombre définitivement, l’accès à la fois aux données et à l’application est coupé…

Idéalement, il faudrait, en SaaS, être propriétaire de la licence, de l’hébergement, des données et de la maintenance… en résumé, comme sur site ! Ce que refusent les éditeurs SaaS pour des raisons évidentes de modèle économique. Ce risque de disparition du prestataire ne doit pas signifier qu’il faut pour autant abandonner toute idée de passer au SaaS : le “nuage” offre des avantages indéniables. Toutefois, dans un marché volatil et en croissance permanente, les entreprises doivent se préparer à la possibilité que leur fournisseur SaaS soit liquidé ou fusionné avec une autre société pour “tuer” la solution (pratique courante dans l’édition logicielle : les placards d’Oracle, de CA et de bien d’autres éditeurs en sont pleins).

Les organisations avisées – y compris les fournisseurs SaaS eux-mêmes – doivent comprendre et anticiper ces nouveaux risques. Choisir les bonnes options en amont et en aval pour protéger leurs opérations constitue désormais une question stratégique. Il devient urgent de s’en préoccuper.

LE RÔLE CLÉ DU TIERS DE CONFIANCE POUR LA CONTINUITÉ D’ACTIVITÉ

 Dans le contexte du SaaS, le recours à un tiers de confiance devient incontournable pour créer un plan d’urgence qui permet de :

 1. Fournir un accès indépendant aux données, même si le fournisseur cesse son activité,

 2. Bénéficier des données et permettre l’utilisation des applications,

 3. Assurer la continuité d’exploitation opérationnelle de l’application,

 4. Utiliser les applications SaaS pour une période prolongée pour évaluer les options de remplacement,

 5. S’assurer une fois le nouveau choix retenu que les données disparaissent des anciens serveurs.

  Réaliser toutes ces opérations nécessite de pouvoir s’accorder en totale confidentialité et en totale indépendance avec toutes les parties prenantes, sans jamais que le risque pour le prestataire de se voir piller sa technologie soit soulevé.

Business Continuity : Préparer une défaillance d’un prestataire « as a service » non anticipée

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Business Case

Secteur d’activité : Back Up as a service

Taille : 10 000 clients, un en cours de 15 M€ à sécuriser

Contexte : une entreprise de « Back up as a service » B2B ayant plus de 10 000 clients entre en procédure de sauvegarde. Cette procédure de sauvegarde conduit à un dépôt de bilan 3 mois plus tard et une liquidation judiciaire. Dans ce scénario, le loueur considère son encours en péril en raison d’un risque d’indivisibilité avéré ou d’une perte importante selon la négociation avec le repreneur.

Notre intervention : préparer une solution alternative de production en cas de liquidation judiciaire durant la procédure de sauvegarde

L’intervention d’exaegis à permis d’inventorier les composants de la solution, comprendre la chaine de production des services et maintenir la propriété intellectuelle. Les prestataires en mesure de reprendre le service ont été identifiés, et la mesure en amont du cout d’exploitation et de maintien de la solution ont permis la reprise au montant de la gestion pour compte définit par le loueur.

Résultats : reprise des encours par un repreneur au montant de la Gestion pour compte contractuelle – maintien total du service

Il n’y a pas eu de rupture de services et le paiement des loyers a été maintenu par les clients. Une fraction minime des clients ont contesté le transfert du service vers le nouveau prestataire, en dépit du maintien du service. Le maintien du service a permis un recouvrement musclé et efficace.

Facteurs clé de Succès :

  1. Expertise métier et marché du Numérique : compréhension du métier du prestataire et de sa chaine de production
  2. Expertise Reverse Ingénierie : construction d’une infrastructure de production
  3. Expertise juridique : maintien de la propriété intellectuelle
  4. Expertise marché du Numérique : contractualisation avec un Prestataire de secours
  5. Intimité et partenariat fort avec le loueur durant la phase de négociation avec le repreneur

Contrats de Location et Risques Opérationnels – Comment s’en prémunir ?

C’est désormais chose faite : la Cour de cassation a tranché ! C’est du moins ce qu’elle affirme dans son communiqué[1] relatifs à deux arrêts récents de la Chambre mixte (arrêt n°275 et arrêt n°276 du 17 mai 2013)[2] : « Par ces décisions, la Cour de cassation remplit pleinement son rôle normatif, de création prétorienne du droit, mais exerce aussi sa fonction régulatrice, visant à harmoniser la jurisprudence sur l’ensemble du territoire. » et ce que semble démontrer les différentes décisions intervenues depuis cette date et statuant toujours dans le même sens.[3]

Ainsi « les contrats concomitants ou successifs s’inscrivant dans une opération incluant une location financière » sont désormais présumés interdépendants, la résiliation du contrat principal entrainant la résiliation de la location.

La question se pose donc de savoir comment les loueurs et établissements financiers peuvent, encadrer cette nouvelle forme de risque récurrent.

ETAT DES LIEUX

L’article 1134 du Code Civil français est limpide :

« Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi ».

Cette disposition, gage de sécurité juridique et économique, est toutefois soumise au pouvoir d’appréciation des juges du fond qui disposent du pouvoir souverain d’interpréter les contrats et de rechercher la commune intention poursuivie par les parties au contrat lorsque les termes du contrat concerné ne sont pas clairs et précis.

Sur ce fondement, les loueurs et établissements financiers opérant dans le domaine de la location opérationnelle ont, depuis de nombreuses années, intégré dans les contrats signés avec leurs clients locataires un arsenal de clauses sensées les protéger d’un risque de contestation sur la validité du contrat de location, lorsque la fourniture et/ou la prestation associée à l’élément loué était mal ou pas exécutée. A ce titre, ces contrats contiennent en général une reconnaissance par le locataire du caractère divisible existant entre la fourniture/réalisation de l’élément et les prestations associées et la location qui résulte de la prise en charge financière de cet élément et de ses prestations associées par le Loueur, en lieu et place de son client. La contrepartie est le versement d’un loyer/redevance pour une période plus ou moins longue au terme de laquelle le locataire pourra ou non acquérir la propriété de l’élément concerné ou poursuivre la location ainsi que, bien souvent également, du fait qu’il a lui-même choisi cet élément en fonction de ses besoins.

 

La rédaction recherchée des contrats de location ainsi que la technicité des loueurs dans leur approche commerciale et marketing ont permis pendant longtemps (et tant que la part matérielle des éléments fournis a constitué la cause prépondérante du choix du client), de limiter (mais non exclure !) les risques d’interprétation par les juges des conventions signées sur la base de l’indivisibilité de ce type de conventions.

Aujourd’hui, néanmoins, la part grandissante des prestations (venant quelquefois jusqu’à se substituer complètement à la fourniture d’un élément matériel – cf. notamment la création de site Web) bouscule les pratiques et les clauses d’indépendance sont de plus en plus souvent artificielles (contrats signés en même temps, absence physique du loueur dans la relation où tout passe par le prestataire). C’est pourquoi, devant une jurisprudence divisée lorsqu’il s’agissait de reconnaitre le caractère divisible ou indivisible de ces conventions, source d’insécurité juridique dans ce type de relations contractuelles tripartites, la Cour de cassation a souhaité poser sa pierre sur cet édifice « locatif » en les qualifiant a priori d’interdépendantes (qualification qu’elle soumet néanmoins à son contrôle) et en jugeant non écrites les clauses de divisibilité contractuelle, pourtant présentes dans tout contrat de location, digne de ce nom.

Devant ce risque désormais quasi systématique, les loueurs sont démunis : ils ne disposent pas des compétences opérationnelles nécessaires pour mesurer la réalité du risque opérationnel présenté par les prestataires qu’ils paient et obtenir le respect des engagements techniques souscrits et se retrouvent contraints d’auto-porter ce type d’opération ou de les refuser (notamment, lorsqu’ils y recourent, du fait du refus de leurs éventuels re-financeurs de se voir transférer tout ou partie de l’opération du fait de l’existence du risque opérationnel encouru et de la part décroissante de la garantie qu’il est possible d’obtenir sur le matériel).

EN QUOI L’OFFRE DE SECURISATION EXÆGIS EST-ELLE UNE SOLUTION ?

Puisque les clients locataires bénéficieront désormais a priori du droit d’obtenir la résolution du contrat de location du fait de la mauvaise ou de l’inexécution de la prestation sauf au loueur à démontrer le caractère d’indépendance des conventions souscrites, il est inopportun de chercher à renforcer les clauses d’un contrat de location alors que le juge du fond, soucieux d’éviter la remise en cause de son analyse par la juridiction suprême, se penchera de manière approfondie sur l’intégralité de l’opération (contrat y compris) pour vérifier, à partir d’un faisceau d’indices (contenu de la ou des propositions commerciales, échanges entre les parties, date de conclusion des contrats, identité de cause des contrats, l’économie générale de l’opération …), le caractère de dépendance des contrats conclus.

Puisque ce qui ouvre le droit pour le client locataire de réclamer l’anéantissement de son contrat de location, c’est l’inexécution de la prestation, mieux vaut, pour le Loueur, renforcer le contrôle du prestataire afin d’être en mesure le plus tôt possible:

  • de juger de la capacité d’un prestataire – avec qui le loueur pourrait avoir un flux d’affaires conséquent – à assumer les fournitures et prestations qu’il promet ;  de suivre tout au long de l’exécution de l’opération entre le prestataire et le client locataire la bonne exécution des engagements réciproques (client/fournisseur) permettant le succès de l’opération « technique » et le déroulement sans heurts du règlement des loyers prévus au contrat de location ;
  • de disposer des analyses techniques permettant de déterminer la responsabilité des défaillances éventuelles et de faire dispenser au prestataire comme au client

 

locataire, lorsque nécessaire, les conseils méthodologiques nécessaires pour y pallier et permettre la poursuite de la location

  • de transférer, lorsque nécessaire et dans les conditions prévues, sur un prestataire de remplacement la finalisation de l’opération « technique » fermant ainsi toute contestation possible basée sur l’inexécution de l’opération.

C’est pourquoi exægis a mis en place son offre d’audit d’évaluation et de sécurisation dans les domaines des solutions informatiques, téléphonie sur IP, solutions de sécurité et de traçabilité (y compris géolocalisation) qui permet d’assurer à ses clients constitués principalement par des loueurs de solutions IT un degré convenu de fiabilité des prestations mises en œuvre par les prestataires des solutions qu’ils financent et qui sont mises à disposition de leurs clients locataires.

 

[1] http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambres_mixtes_2740/arrets_n_26504.html

[2] http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambres_mixtes_2740/275_17_26502.html http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambres_mixtes_2740/276_17_26503.html

[3] Cour de cassation Ch Comm 9 juillet 2013 N° de pourvoi: 11-14371 et http://www.legalis.net/spip.php?page=jurisprudence-decision&id_article=3897

[4] http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambres_mixtes_2740/arrets_n_26504.html Et http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambres_mixtes_2740/275_17_26502.html

[5] Cour de cassation Ch Comm 9 juillet 2013 N° de pourvoi: 11-14371 et http://www.legalis.net/spip.php?page=jurisprudencedecision&id_article=3897

Sort des contrats financés en cas d’ouverture d’une Procédure Collective

Lorsqu’une société se trouve soumise à une procédure collective (sauvegarde, redressement judiciaire, liquidation judiciaire), cela ne signifie pas que l’entreprise n’existe plus. Même en cas de liquidation judiciaire, la disparition juridique de la personne morale qu’est la société va prendre du temps, temps pendant lequel la relation contractuelle perdure, présentant quelquefois plus de risques que d’avantages pour le co-contractant de la société.

Pendant la période d’observation, l’activité de l’entreprise se poursuit pour tenter de résoudre les difficultés qu’elle rencontre. Toutefois, il se peut que certains contrats en cours alourdissent la situation financière de l’entreprise. C’est pourquoi la loi (art L622-13 du Code de Commerce) ouvre à l’administrateur nommé une option lui permettant de décider la continuation des contrats en cours. Ainsi, il n’appartient pas au co-contractant de choisir de mettre un terme au contrat en cours du fait de la situation rencontrée par l’entreprise (ouverture d’une procédure). Ce dernier peut simplement mettre l’administrateur judiciaire en demeure de se prononcer sur la poursuite de son contrat, le défaut de réponse de l’administrateur sous un mois (sauf diminution ou prolongation de ce délai maximum par le juge commissaire) entrainant résiliation du contrat concerné et ouvrant un nouveau délai d’un mois à compter de la date de résiliation pour permettre au co-contractant de déclarer, au passif de la société, la créance résultant de la résiliation.

Dans le cas où l’administrateur exerce l’option de continuation du contrat en cours, le contrat doit alors être exécuté conformément à ce que le droit commun prévoit et à ce que les Parties ont convenu contractuellement (réalisation de son objet, paiement de son prix résiliation pour inexécution notamment) et ce malgré le défaut d’exécution par le débiteur (la société soumise à la procédure collective) d’engagements antérieurs au jugement d’ouverture.

Le co-contractant de la société dont le contrat est poursuivi est donc soumis à un double régime s’agissant de sa créance contractuelle :

La créance antérieure au jugement d’ouverture doit être déclarée au passif de la société soumise à la procédure

La créance postérieure au jugement d’ouverture qui doit être réglée et n’a pas à être déclarée dans le cas où le contrat correspondant est poursuivi.

 

Il est, toutefois, juridiquement « insécurisant » pour le cocontractant d’attendre que l’administrateur judiciaire se penche sur la contrat et exerce ou non l’option qui lui est réservée par la loi quant à la continuation du contrat en cours.

En effet, l’exercice de cette option n’est pas nécessairement formalisé par l’administrateur. Bien entendu, l’administrateur peut exprimer sa volonté au cocontractant par écrit avant toute interrogation de ce dernier mais l’exercice de cette option peut également résulter d’un comportement non équivoque qui établit qu’en toute connaissance de cause il opte pour une continuation ou non[1].

Qui plus est, lorsque l’administrateur renonce à la poursuite du contrat en l’absence de mise en demeure du co-contractant, cette renonciation ne vaut pas résiliation du contrat concerné mais confère seulement au cocontractant le droit de demander en justice la prononciation de la résiliation.[2] Il est à noter que, dans ce cas, il appartient au juge du fond saisi de déterminer la date à laquelle la résiliation est intervenue en fonction du cas d’espèce (cf en ce sens Cass Com 09 juillet 2013 n°11-14371). La Cour de Cassation a même considéré dans un arrêt que la renonciation de l’administrateur entrainait suspension de l’exécution du contrat interdisant ainsi toute réclamation de créances à compter de la renonciation dont la date peut être difficile à déterminer à défaut de formalisme.[3]

Il apparait donc largement préférable pour le co-contractant d’une société faisant l’objet d’une procédure collective de ne pas attendre une manifestation éventuelle de volonté de l’administrateur judiciaire, dans le sens de la continuation ou non du contrat, mais d’exercer, le plus tôt possible après la publication du jugement d’ouverture et selon le formalisme prévu par la loi, la faculté qui lui est laissée de mettre l’administrateur en demeure de se prononcer. Cette mise en demeure aura le mérite d’attirer l’attention de l’administrateur sur l’importance du contrat concerné et obligera à trancher le sort de ce contrat.

 

[1] Cassation Com 20 juin 2000 n°97-18.204

[2] Cassation Com 19 mai 2004 n°01-13.542

[3] Cassation Com 18 sept 2007 n°06-13.824